El derecho Positivo, trabajo realizado por Luis Contador, Manuel Alarcon,Freddy Calderon y otros

Tema: El Derecho Positivo: Hans Kelsen; Teoría Pura


Biografía de Hans Kelsen: Nació en la zona de Praga del imperio austro-húngaro el año 1881 y muere el año 1973, de origen judío. Realizo sus estudios de Derecho en la Universidad de Viena y recibe su doctorado en jurisprudencia en el año 1905.
En 1911 es nombrado profesor de derecho constitucional en la facultad de derecho y filosofía en Viena. Durante la primera guerra mundial (1914) trabaja en el ministerio de guerra y luego en el año 1919 redacta la constitución de la nueva republica de Austria; En ella aparece un organismo llamado Alta Corte Constitucional con facultades para anular leyes que contradigan a la Constitución, hasta 1929 trabaja en la universidad y también como juez del tribunal creado.
En 1930 Kelsen trabaja como profesor de Derecho Internacional en Colonia y Ginebra; Luego y en el marco de la ascensión del Fascismo y la dictadura de Adolf Hitler es obligado a emigrar debido a su condición judía, arribando a EE.UU. donde se encuentra con el Derecho anglosajón.
Desde temprano en la universidad se desencanta de la enseñanza del Derecho por su vaguedad, falta de sistematización, inexactitud y confusión metodológica, se plantea la purificación del método de conocimiento jurídico al establecer diferencias entre el Derecho Positivo existente y el ideal del Derecho, así como entra la conducta debida y la efectiva de los hombres. Adopta el punto de vista dinámico de la autogeneración del Derecho de Adolfo Merkl, profesor de Derecho de la Universidad De Viena y de su teoría de la pirámide jurídica.[1]

Obras del Kelsen:
1911 “Problemas Capitales del Derecho Político” versa sobre la pureza metódica, establece las bases de la norma de conducta, el orden jurídico y la norma fundamental del Estado, etc.
1920 publica “El Problema de la Soberanía y el Derecho Internacional”, aquí aparece el método que aplica a la ciencia jurídica ganando en rigurosidad y lógica. Establece la relación entre el derecho nacional y el derecho internacional como dos fenómenos de equilibrio.
1925 Publica la “Teoría General del Estado”; Exposición sistemática y completa de la “Teoría Pura”, se da forma definitiva a la Tesis de la correlación entre el orden jurídico y el Estado.
1928 Publica “Los fundamentos filosóficos de la doctrina del Derecho natural y el positivismo jurídico. Aquí profundiza la distinción entre el derecho positivo como derecho normativo, el sentido normativo de los actos humanos dentro de la realidad espacio-tiempo y el derecho natural como un derecho místico que vincula al ser humano con fines últimos constituyéndose la conducta normativa como auto legislación
Regido por las leyes del bien y del mal.
1945 Publica “La Teoría General del Derecho y el Estado” en
EE.UU. después de la II guerra mundial se encuentra con el
Derecho anglosajón Common Law, derecho práctico vinculado
a la creación de los jueces y tribunales. Esta obra constituye el
pensamiento definitivo de Kelsen.[2]

A Modo de Introducción:

Kelsen en el prologo a la segunda edición de la “Teoría Pura”,vuelve a insistir en precisar la dirección y el objetivo o propósito de su obra, al respecto dice:”Intento hoy, dar solución a los problemas fundamentales más importantes de una Teoría general del Derecho”,para tal efecto; Según Kelsen es necesario apropiarse y aplicar la “pureza metódica del conocimiento jurídico científico”,es decir, apropiarse del instrumental científico, constituido por un conjunto de ideas, conceptos y principios que permitan a la vez asentar un método, un objeto, camino y medios apropiados para operar en y con el Derecho, precisar con ello; agrega Kelsen “El lugar de la ciencia jurídica en el sistema de las ciencias”[3]
Ahora como antes, la ciencia del derecho objetivo, encuentra una terca oposición de quienes intentan someterla a un “patrón axiológico”,prescriben al derecho a un “determinado contenido”,en especial la doctrina del Derecho Natural que enfrenta con esta pretensión al positivismo jurídico.
“La teoría pura del Derecho, es una teoría sobre el derecho positivo en general, y no de una teoría sobre un orden jurídico especifico.
El principio fundamental en cuanto al método es orientar un conocimiento hacia el derecho, excluir todo lo que no pertenece al objeto, determinado como jurídico; liberar a la ciencia de todo elemento extraño.
La teoría del conocimiento, al establecer la diferencia entre los fenómenos de la naturaleza y el reino de la idealidad normativa constituida en el espacio-tiempo sociedad convierte al ser humano en el centro de “imputación normativa” y con ello determina el sentido de sus actos, diferenciando en plenitud los “actos del ser”, como contenido y los actos del “ser humano”, como sentido o deber.
El derecho según Kelsen como conjunto de normas pertenece al deber ser[4], que es “orden norma”; La ciencia del derecho se constituye por ello en ciencia normativa cuando es capaz de abstraerse, generalizar y conceptuarlizar estos fenómenos.
La pureza metódica a eliminado del método de conocimiento jurídico los contenidos, los fines ultimos: precisamente dice Kelsen “El derecho natural es una norma cuya validez viene de su contenido”

Caracterización de la Teoría Pura como Ciencia del Derecho:

1.- Es una ciencia normativa cuyo objeto es el derecho
2.- El Derecho como norma, se constituye en la base, que regula la conducta humana, socialmente deseable
3.- El Derecho, se expresa como derecho positivo, es decir, como resultado de la creación humana, excluye órdenes ideales, tiene validez propia, regula su propia creación a partir de una norma fundamental hipotética constituyente.

Los Actos Humanos como Significado Jurídico

La sociedad entendida como convivencia de seres humanos puede ser pensada como parte de la vida en general y como parte de la naturaleza. Asi el derecho puede tener existencia, parte de su ser en el dominio de la naturaleza.
Pero si se analiza cualquier acontecimiento fáctico, dice Kelsen, que tienen alguna relación con el derecho: “la sentencia de un juez”[5], un delito se puede decir que es algo perceptible que transcurre en el tiempo y en el espacio, o bien una serie de actos semejantes; ósea el externo acontecer de actos humanos estos son de significado jurídico para el derecho.

El Sentido de los Actos

Ejemplo. Alguien dispone por escrito el patrimonio en el caso de muerte; el sentido subjetivo es un testamento. Objetivamente si tiene defectos de forma, jurídicamente es posible que no lo sea.
El hombre que actúa racionalmente que produce el acto establece una conexión de su acto a determinado sentido y Será comprendido por otro; puede coincidir la significación objetiva y el sentido subjetivo. Pero no precisamente puede acontecer .Un acto en cuanto se expresa por palabras verbal o escrita puede enunciar algo sobre su significado jurídico.
El conocimiento conceptual del derecho-sostiene Kelsen-encuentra a veces una auto caracterización jurídica del material, que anticipa a la explicitacion que debe cumplir el conocimiento jurídico[6].

La Norma; Esquema de Explicitacion Conceptual
Se ha señalado que un hecho de la naturaleza perceptible esta sujeto a las leyes de la causalidad no es objeto de conocimiento jurídico no constituye derecho, lo que hace de ese acontecimiento un acto conforme a derecho no es su facticidad, sino el sentido objetivo ligado a esta facticidad[7], lo que otorga significado es la capacidad de ser explicitado a través de una norma, esta funciona como esquema de explicitacion conceptual.
La norma que le da al acto el significado de un acto Es ella misma que recibe su significado de otra norma.
La significación jurídica aparece a partir de un proceso intelectual y la confrontación con la norma anterior.
Que un hecho sea la ejecución de una sentencia de muerte conforme a derecho y no aparezca como homicidio es una cualidad solo perceptible a través de un proceso de reflexión intelectual cotejado con los códigos correspondientes, esto es que los hechos fácticos correspondan, coincidan con el contenido de una norma.
El conocimiento jurídico entonces, se dirige hacia normas que tienen las características de ser normas jurídicas, que le dan a determinados acontecimientos el carácter de actos conforme a derecho o contrarios a derecho.
El derecho que constituye y conforma el objeto d ese conocimiento, es una ordenación normativa del comportamiento humano; significa entonces que es un sistema que regula el comportamiento humano[8].

Norma como Concepto alude a algo que debe producirse, esto es que un sujeto deba comportarse de determinada manera.
Este es el sentido y no otro que tiene ciertas conductas humanas dirigidas al comportamiento de otros; proponen ordenar el comportamiento .También cuando se les da el poder de establecer, el mismo normas.

La Norma como Deber

Cuando se exterioriza la voluntad de un hombre exige cierto comportamiento, que actué de cierta manera, cuando permite autoriza esa conducta; El sentido de esta acción, de este enunciado solo afirma que el otro, así debe actuar. El sentido de los actos, adquiere su significado, cuando se “ordenan”, cuando se convierten en norma y se manifiestan como “deber”[9].
Debe significa “ordenar algo”, en el uso lingüístico común “estar permitido” con un permiso, puede con una autorización. Deber, desde el punto de vista normativo de su sentido significa que un acto orientado intencionadamente al comportamiento de otro[10] y esta incluido y comprendido, el estar “estar permitido, estar facultado.
Una norma puede no solo mandar algo, sino que permitirlo y autorizarlo.
Si se quiere preguntar por el fundamento bajo el cual hay una orden o se encuentra bajo una orden solo puede preguntarse por que debo, tanto el que ordena o permite, tanto el que faculta se pregunta por que debo, esta permitido, etc.
Entonces norma es un deber, el acto de voluntad es un ser[11], el comportamiento es el sentido del acto de voluntad.
Ejemplo. Alguien quiere que otro se deba comportar de determinada manera, es un enunciado.
A.- La primera parte del enunciado se refiere a un ente existente el hecho real del acto de voluntad.
B.- La segunda parte a un “Deber ser”, es decir a la norma, como sentido del acto mismo.
La distinción entre ser y deber ser se halla inmediatamente en nuestra conciencia[12].

Norma Jurídica-Regulación

1.- La regulación de la conducta humana por el orden normativo es positiva cuando exige un hombre una accion. comportamiento determinado o cuando se omite esa acción y cuando se exige la omisión, la acción esta prohibida.
En la medida que se cumple con la norma, cumple con su obligación; en un comportamiento opuesto viola la obligación y viola la norma[13].
Kelsen sostiene que cuando se viola la norma, la condición de la sanción, de castigo, el orden normativo estatuye actos coactivos[14]
.La fuerza como recurso de acatamiento ¿El derecho es un orden coactivo en cuanto impone por la fuerza la conducta deseada, debida o exigida?
Kelsen sostiene que no, solo se impone por la fuerza el acto coactivo que sigue a la consecuencia de la conducta prohibida o contraria al orden jurídico.El orden coactivo es un condición o antecedente de una sanción.Con esto la coercibilidad es el distintivo y la característica central de la norma jurídica de acuerdo a las concepciones de Kelsen

El derecho prohíbe el uso de la fuerza se la reserva para si, como recurso de legitimidad dada que existe una fuerza socialmente organizada (Estado)[15].
La experiencia teórica y metodológica la expone a través de una estructura lógica de la norma como juicios hipotéticos existe:

Norma secundaria: dado A debe ser P
Norma Primaria: sino P debe ser S

Existen dos juicios:

II. Juicio que imputa a un hecho antecedente:: A (antecedente o condición) él deber de realizar la prestación
I. Conecta la sanción coactiva S a la realización del hecho antijurídico no P.[16]

Así dada una situación de convivencia humana debe ser cierta conducta socialmente de reciproco respeto.
El sistema jurídico posee tanto normas primarias, según Kelsen que existen similares sanciones coactivas de ahí deduce la importancia de esta norma y sostiene que la norma secundaria esta contenida en la primera.
De una manera negativa la conducta humana - dice Kelsen “esta regulada por el orden normativo, cuando esa conducta no esta prohibida por el orden”.
La función tanto negativa como positiva del permitir esta ligada con la función de obligar. Sólo dentro de un orden normativo que exige ciertas conductas humanas, esta permitida la conducta humana.

Validez de la norma

Validez significa, existencia específica de la norma, cuando describimos el sentido de los actos que instituye una norma, decimos que esos actos humanos, ordenados, mandados, prescritos, admitidos, autorizados; tiene validez una norma jurídica es valida objetivamente cuando el comportamiento humano que ella regula, se le adecua en los hechos.

Cuando el comportamiento humano acate la norma, es decir se realizan los comportamientos y se evite la sanción.

Validez temporal y espacial, la norma puede valer sólo para un espacio y tiempo limitado determinado por ella o una norma superior.

Eficacia de la norma: la eficacia es el hecho real que la norma sea aplicada y obedecida que se produzca de hecho una conducta correspondiente a la norma.

La eficacia es condición de la validez, en la medida que la eficacia se exprese en la imposición de la norma jurídica, para no perder validez.

A modo de conclusión el derecho positivo en la obra de Hans Kelsen en sí es un acto de creación intelectual, a elevado el derecho a la condición de ciencia jurídica y a partir de allí en derecho normativo.

La teorización sobre la norma su conceptualización consigue la base teórica y operativa de la creación del derecho como conjunto de normas a partir de la concepción de la existencia de una “norma madre” constituyente y ésta como expresión de la más alta hipótesis: la existencia de una norma hipotética.

Material Bibliografía de Apoyo:
1.- Lecciones de Aula Carlos López
2.- Derecho Sociedad y Normas de Conducta, Cap. I A. Squella, Apuntes de Fotocopias, Universidad ARCIS.
3.- Moral y Derecho, otro esquema de Análisis, Apuntes de Jaime Williams, pág. 42 y 43.








Santiago, mayo de 2005
[1] Diccionario Filosófico Búlgaro, 1978, Editorial Sofia, pág. 262.
[2] Pacheco, Máximo, Introducción al derecho, Editorial Jurídica, Chile, 1976, pp. 758-759.
[3] Fuentealba, A. , Teoría Pura del derecho, Universidad de Chile, Central de Apuntes, Prólogo Segunda Edición, pág. 11.
[4] Ibid., pág.19.
[5] Ibid, pág. 16.
[6] Ibid., pág. 17.
[7] Ibid., pág. 17.
[8] Ibid., pág. 18.
[9] Ibid. pág. 18.
[10] Ibíd. pág. 19.
[11] Ibíd. pág. 19
[12] Ibíd. pág. 19.
[13] Ibíd. pág. 19.
[14] Ibid. pág. 19.
[15] López, Carlos; Apuntes de clases.
[16] Williams, Jaime; Lecciones de Introducción al derecho, Tomo I, Editorial Fundación de Ciencias Humanas, 1994, pág. 95.